随着直播行业的迅猛发展，主播和直播平台的合同纠纷数量急剧上升。在诉讼案件中，主播违约是最为普遍的类型。网络直播作为新型互联网行业，主要通过提升访问流量来增加市场份额，进而获取利润，而主播正是提升访问流量的核心资源。
根据笔者对直播违约的案例检索，2014年之前，受技术和移动设备普及程度、直播内容、从业主体等多方面的制约，直播行业违约案件数量基本可以忽略不计。自2015年起，案件数量开始增长，所涉平台包括YY、战旗TV等；2016年起，直播行业规模迅速扩大，“千播大战”后案件数量逐年上升；2019年全年案件数量达到349件，是2015年的二十余倍。笔者在检索中发现，不同法院对违约行为、平台损失计算、违约金约定的审查和认定存在较大差异。
如何应对主播违约诉讼在司法实践中的挑战？通过案例检索，我们选取了具有代表性的主播违约案例，结合司法实践对此类纠纷的审判思路和判决结果，对案件裁判规则进行分析，并探讨风险防范建议，以供同行参考。
一、主播违约具体行为分析
在主播违约诉讼中，常见的违约行为可归纳为三类：擅自跳槽、违反独家义务和直播行为违约。
（一）擅自跳槽
近年来，主播跳槽所引发的纠纷频繁发生，由此产生的高额违约金一直是公众关注的热点。实务中，主播和直播平台通常建立两种法律关系。第一种是合作合同法律关系，主播提供直播服务，平台为主播提供媒体宣传、推广渠道等资源以及直播平台，双方就平台广告、打赏礼物等进行分成；另一种是劳动合同法律关系，平台将主播纳入员工管理体系，主播除了提供直播服务，还需遵守公司相关规章制度，平台为主播按月支付薪资及奖金提成。
主播擅自跳槽，是指协议有效期内，主播未经平台同意，与第三方平台建立合作关系或劳动合同关系。此处包含两种情形，其一，主播单方提出解约后跳槽至第三方；其二，尚未解约直接跳槽至第三方。
（二）违反独家义务
对于直播行业，主播是平台吸引观众获得流量的核心资源，优质主播甚至是平台的生存基础，因此平台倾向于与主播建立独家签约合作关系，为主播设置负有人身属性的独家义务。
从合同法来看，独家义务并非现行法律明文规定，对“独家”概念的解释，有赖于平台和主播在协议中的约定。按照文义解释，“独家”即主播除了在已建立合作关系的平台进行直播，不得在其他任何第三方平台开播。然而实务中，双方存在签署“独家签约语音主播”或其它细分类型，此时主播在第三方平台播出录制的音频或视频文件的行为，是否视为对独家义务的违反，成为有争议的问题。
（三）直播行为违约
除了合作协议或劳动合同，平台的《用户协议》《主播规则》等相关规范对主播亦具有约束力，以此对主播的直播行为进行激励、约束和管理。在直播过程中，频次较高的违约行为有：
1、主播使用非本人身份证认证的直播间，主播本人与直播间身份信息未保持一致；
2、通过非法手段刷取虚拟礼物，比如注册虚假用户账号；
3、以挂机作弊的形式参与比赛；
4、未达到约定的当月/当日最低直播时长；
5、未按约定完成直播相关的宣传任务；
6、未经同意擅自停播。
二、诉讼争议焦点及裁判观点
在主播违约诉讼中，笔者选取了如下有代表性的案例，结合项目经验，归纳此类诉讼常见的争议焦点和裁判观点如下。
典型案例：
案例一：湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终7276号张潇、深圳白驹网络科技有限公司合同纠纷民事二审判决书；
案例二：广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终14265号广州荔支网络技术有限公司、熊之辉网络服务合同纠纷民事二审判决书；
案例三：上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初70340号钟树园与杭州边锋网络技术有限公司网络购物合同纠纷民事一审判决书；
案例四：江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终5541号韩某与新沂市博远文化传媒有限公司网络服务合同纠纷案民事二审判决书；
案例五：湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1334号武汉鱼趣网络科技有限公司与尹昉合同纠纷民事一审判决书；
案例六：湖北省高级人民法院（2019）鄂民初32号武汉鱼行天下文化传媒有限公司与韦朕合同纠纷民事一审判决书；
案例七：湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终5249号尹昉、武汉鱼趣网络科技有限公司合同纠纷民事二审判决书。
（一）主播和平台的协议是否合法有效
违约的前提是当事人之间成立了合法有效的合同法律关系，如此才有后续违反合同义务的行为。此类案件中，主播通常基于一定的理由，主张和平台签署的相关协议无效，比如主播合作协议系格式条款、签约的主体公司不具备开展直播业务的相关资质等。
在湖北省武汉市中级人民法院审理的深圳白驹公司案二审判决书中，上诉人张潇提出，平台白驹网络公司并不具备《游戏解说特别委托协议》的相关资质、部分条款违反公平原则因而该协议无效。二审法院认为：
“从该协议的内容上看是由白驹网络公司委托张潇在斗鱼TV游戏在线平台上进行游戏解说，并未涉及关于相关资质的约定以及该协议也未违反相关效力性强制性法律规定。鉴于本案张潇是具有完全民事行为能力的人，该协议系双方自愿协商一致的结果，张潇也在审阅后自愿签字，故该协议部分条款并未违反公平原则。综合上述分析，该协议合法有效。”
《合同法》第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效……”、《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”。实务中，法院通常认为，已签署的协议即双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效；除非主播能就协议无效的主张提供法院认可的相关证据。
（二）主播相关行为是否构成违约
关于主播是否违约，法院在裁判中重点关注当事人对应履行的合同义务是否约定明确。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”只有在明确约定了合同义务的基础上，才能认定是否存在不履行或不适当履行。
在广东省广州市中级人民法院审理的广州荔支公司案二审判决书中，上诉人荔支公司认为熊之辉违反主播人身属性的独家义务，认为原审混淆了主播人身属性的独家义务与其独家知识产权的概念，熊之辉则认为其在其他网站发布自行创作的音乐作品，进行轮播，没有进行直播。二审法院认为：
“首先，《直播主播签约合作协议》2.1条约定，乙方（即熊之辉，笔者注）接受甲方（即荔支公司，笔者注）邀请成为其平台上的独家签约语音直播主播，乙方在平台上通过语音、网络互动等方式与用户进行在线直播、网络表情、图片、图像、唱歌等方式交流。合同对何为‘独家’义务未进行解释，只是对荔支公司的独家权利进行解释，‘甲方对乙方在甲方平台的直播音频的演绎和表演在全球范围内具有如下的独家权利……：通过网络或其他方式现场直播或公开传播；录音录像或记录成文字；对演绎的录音录像或文字记录进行剪辑、改编、重新演绎；复制、传播、发行与演绎和表演有关的视频、音频或多媒体作品；对上述权利进行商业开发和运营，获取报酬。’
但独家权利与独家义务应当是相对应的，从荔支公司以上对独家权利的解释看，荔支公司的独家权利是指其对于熊之辉在其平台演绎作品享有的知识产权。其次，即便‘独家签约语音直播主播’具有荔支公司所称的人身属性，但是合同对此约定不明，熊之辉在其他网站发布音乐作品是否属于违反这一义务，从合同条款看并不明晰。再次，结合荔支公司在解除合同的通知书上解除合同的理由并没有提到熊之辉违反独家义务，因此，荔支公司认为熊之辉违反合同约定的独家义务，理由不充分，原审法院不予采纳正确。”
除了协议中的合同义务，主播违反平台发布的相关规范条例是否构成违约行为？在上海市浦东新区人民法院审理的杭州边锋公司案一审判决书中，一审法院认为：
“根据国家网信办发布的《互联网直播服务管理规定》，互联网直播服务提供者应当与互联网直播服务使用者签订服务协议，明确双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和平台公约。鉴于此，直播平台公布的规范条例也应作为合同一部分，对包括主播在内的用户产生拘束力。不管用户协议、主播协议或者平台规范条例，均对用户的禁止性行为做出了约定，相关条款系由平台自行拟定，属于格式条款，在用户签订协议过程中平台已作出要求认真阅读条款的提示，应视为有效。……被告（即平台，笔者注）在主播协议中约定了用户‘异常情形’、在规范条例中约定禁止性条款，并且将‘非法手段’延伸解释为‘包括但不限于注册虚假的用户账号等’……”
就主播自行“刷礼物”的行为，一审法院认为：
“我国法律法规未对网络服务合同作出具体规定，因此网络直播主体在缔约自由的基础上，应按照诚实信用原则行使权利、履行义务。……原告（即主播，笔者注）‘刷礼物’为自身提高结算金豆收入，原告在主观上不具有善意，合同履行中未如实反映真相，应视为违反了诚实信用原则。其次，从合同目的和交易秩序而言，订立涉案合同的目的在于双方获利，即通过主播在直播过程中获得真实的人气，给平台带来资金和声誉，在此基础上平台向主播结算收益分成，……而本案中原告自行从网络上购买了送礼物的服务，……未真正给被告带来客源和声誉上的收益，该行为不符合网络直播的正常交易秩序，被告如为此支付服务费反而可能导致损失，有悖合同目的。因此，原告自行‘刷礼物’的行为应认定违反了合同本意以及诚实信用原则。”
（三）直播平台是否存在过错
在江苏省徐州市中级人民法院审理的新沂博远公司案二审判决书中，二审法院认为：
“鉴于博远传媒公司作为直播平台提供者，内部管理不规范（违反规定，允许韩某冒用他人身份进行直播等），间接影响到韩某的合同利益，故综合上述情形，结合双方实际损失、预期利益等因素，酌定韩某向博远传媒公司支付违约金80000元。”
此处，鉴于平台存在一定过错，法院在裁判中相对调减了主播应向平台承担的违约金。
需要注意的是，该类案件中，主播多数会主张平台存在过错行为，包括但不限于平台欠薪、未按时结算及支付款项、未提供约定的媒体、包装或宣传资源等。对此，主播应提供有效证据予以证明，否则法院不予采信。在武汉东湖新技术开发区人民法院审理的武汉鱼趣公司案一审判决书中，一审法院认为：
“合作协议约定了尹昉为武汉鱼趣公司提供独家解说，但尹昉在合作协议刚开始履行即离开武汉鱼趣公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行合作协议。尹昉辩称其解除协议的原因系武汉鱼趣公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅收益，且未按照约定履行相关义务，但尹昉对此未提供有效证据证明，本院不予采信。”
湖北省武汉市中级人民法院在本案的二审民事判决书中，认可了原审法院对上述事实的认定、法律的适用以及实体的处理。
（四）因违约造成的损失如何计算
损失计算与最终判赔金额息息相关，是争议焦点中火力最集中的区域。直播平台作为新型互联网企业，非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，而主要通过提升访问流量来扩大市场份额并获取利润，主播是提升访问流量的关键资源。直播机构作为网络直播平台的经营者、管理者，需要投入大量资金对主播进行推广和提升知名度。在此情况下，主播的违约行为导致平台的损失，很难通过直接证据进行计算。
在武汉东湖新技术开发区人民法院审理的武汉鱼趣公司案一审判决书中，一审法院认为：
“武汉鱼趣公司作为合同一方，主张尹昉赔偿损失具有事实和法律依据。虽然武汉斗鱼公司和武汉鱼趣公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于武汉斗鱼公司、武汉鱼趣公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在武汉鱼趣公司无法举证证明其实际损失的情形下，本院以尹昉可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合尹昉解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定尹昉向武汉鱼趣公司赔偿损失3360000元。”
通过案例检索可知，对于主播违约给平台造成的损失，法院倾向于认为该等损失的具体金额难以举证证明，故而不要求直播平台对此提供证据。法院一般根据主播合作酬金、报酬支付情况、双方违约情形、合同约定时长、履约时间长短等综合因素，作为考量因违约而造成损失的参考依据。
（五）是否应支付违约金及违约金是否过高
近年来主播违约案中的天价判赔，“天价”所指，并非所赔偿的损失，而是支付的违约金。对于合同违约金，性质上以补偿性为主，惩罚性为辅。违约金的意义在于对合同履行利益的补偿，同时也不排除在公平、诚实信用原则的指导下，当事人约定惩罚性违约金。
在湖北省高级人民法院审理的武汉鱼行公司案一审判决书中，鱼行公司提出对主播韦朕擅自与他人签约、发表不利于平台的言论之违约行为，同时适用协议中约定的不同性质的违约金，包括重大违约以及单项行为违约。一审法院认为：
“……合同主体之所以约定较高的违约金，其目的是希望合同能够得到履行，防止当事方违约。因此，违约金担负着敦促合同主体诚实守信，按约履行合同义务的重任。特别是在商事交易的场合，由于商事主体一般能够预见合同不能履行的风险程度，其在可预见的情况下约定数额较高的违约金，系基于自身可承受范围和能力而作出，经充分考量后作出的决定，应当予以尊重。”
“至于鱼行公司主张韦朕因发布不利于斗鱼平台的言论所应支付单项违约金，则与韦朕的重大违约行为不存在必扰的联系，二者分属于不同的行为，不能被重大违约行为所吸收评价。”
综上，法院认可对违约金适用叠加计算，最终裁判：韦朕因自身违约应向鱼行公司支付的违约金包括重大违约的违约金50807357.9元+固定金额违约金30000000元+单项违约的违约金4418031.1元，三项合计85225389元。
对于主播主张违约金过高，应予以调减的请求，法院在案件审理中重点考量如下因素酌定违约金的数额：案涉合同的履行期限和履行程度；主播的知名程度；主播的主观过错；平台对主播培养和人气维系的情况；平台基于连续性合同履行所产生的预期利益损失。
在前述鱼行公司和韦朕的案件中，法院将重大违约的违约金计算，由双方约定的按书殷文化合同期内当月最高月收益的36倍酌定为23倍，而对于固定金额违约金3000万不予调整。
此外，在湖北省武汉市中级人民法院审理的武汉鱼趣公司案二审判决书中，对违约金是否过高的争议，二审法院认为：
“本案中，因尹昉单方解除合同的行为已构成违约，根据《游戏解说合作协议》之约定，尹昉无合法理由提前解除该合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该合作协议约定的30000000元的赔付标准明显过高，原审依据行业特点和尹昉实际收入标准，结合尹昉解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定其向武汉鱼趣公司赔偿损失3360000元并无不当。”
三、主播违约的风险防范建议
（一）明确约定对主播的核心义务要求
直播行业的竞争，很大程度上是平台主播资源的竞争。对于优质主播的签约，平台一般都会采取排他性合作，要求主播作为“独家签约”合作。此时，不仅需要在合作协议中阐明平台的独家权利具体所指，还应阐明主播必须承担的独家义务之具体范围和表现形式。对于业内常见的违反独家义务的行为，可以在协议中明确列举，作为禁止性行为。
直播行业项下存在诸多细分，比如游戏直播、演艺直播，基于此主播类型也有所不同。比如，当平台签下的主播为独家签约语音主播，那么除了语音开播之外，该主播录制翻唱歌曲、拍摄视频MV等其他形式的作品并在第三方平台发布，是否属于受独家义务约束的行为范围，应当在协议中先行明确。否则，即便独家义务具有人身属性，在合同条款约定不明晰的情况下，平台对独家义务作出的扩张性解释法院不予支持。
（二）清晰界定对主播的直播宣传任务
考虑到主播人气对直播间观看人数和粉丝数量的号召力，平台通常会要求主播承担一定的直播宣传任务。比如，按照平台提供的素材，在指定的时间和社交平台安排发送相关内容，主播需在一定时间内完成指定次数的直播宣传任务。
实务中易于忽视的是，对发布宣传素材的推广位置清晰界定。互联网广告的性质决定了入口越深，点击曝光量越少，即使在同一社交平台，选择不同的入口发布，宣传效果大相径庭。在前述荔支公司和熊之辉的争议中，“QQ空间动态”在推广位置性质上属于一级入口，熊之辉实际发布的“主页-更多-分享”在推广位置性质上属于三级入口，一级入口与三级入口在宣传推广效果上具有非常大的差异。
如需对主播设置直播宣传任务，笔者建议在合作协议中清晰界定关键要素，包括但不限于：
1、发布的社交平台，国内的如新浪微博、QQ空间动态和朋友圈，国外的如Facebook、Instragram；
2、宣传素材，如文案、海报、音频或视频；
3、每日/每周最少发布数量或合作期间总发布数量；
4、推广位置；
5、发布时间。
（三）对违约责任条款作结构化安排
如前所述，主播违约诉讼中，存在不同形态的违约行为，每种行为的主观过错、给平台造成的损害程度不相一致。比如，相比未达到当月最低直播时长，主播在协议期内擅自跳槽并带走流量和用户，后者无疑给平台带来更大程度的损害。鉴于此，对于违约责任条款的安排，不应简单的一刀切，而应作出结构化安排，即针对不同的违约行为形态，分别设置不同的法律后果。并且，从司法实践来看，设置不同的违约金分别指向不同形态的违约行为，在守约方能提供证据证明的情况下，法院对此予以认可。
实务中，平台可以将主播常见的违约行为分为一般违约行为和重大违约行为，对此分别设置不同的违约金，并在合同中明确，主播各类型的违约行为系独立行为，一般违约不被重大违约所吸收，平台有权对不同形态的违约行为叠加计算违约金。需要注意的是，与主播签约前，平台应就该等违约责任条款向主播充分说明，使主播对违约后果有准确的预见性。就说明和解释的过程，可录制视频予以存证。
（四）将维权的费用承担明确写入合同
权利实现需要成本，尤其对于进入司法程序的纠纷解决。在直播合作协议中，平台与主播往往疏于约定对未来发生诉讼相关费用成本的承担。一旦进入诉讼，可能发生的费用包括但不限于财产保全费、保全担保费、律师费、公证费、差旅费等。
该等费用并非天然地由败诉一方承担，法院在裁判时主要考虑两方面因素：其一，双方在履约过程中的过错程度；其二，协议是否对该等费用的承担作出约定。在协议没有明确约定的情况下，即便守约方的赔偿请求获得法院的支持，该等费用成本由违约方承担的请求不必然获得法院认可。法院认为，该等费用并非必然发生，在协议没有明确约定的情况下，属于各方的诉讼成本，应自行承担。
（五）合同履行和主播管理中注意保留证据
直播协议签署之后，平台在主播的合同履行和业务管理中，应注意保留证据。
一方面，应注意保管重要文件原件和款项往来相关凭证。比如，双方签署的合作协议原件、业务结算单、往来对账单、支付直播报酬的汇款回单。同时，平台的用户协议、主播行为规范、虚拟礼物兑换规则等平台重要的规范性文件，也应作为合作协议附件，提示主播重点查阅并签字确认。平台和主播合作期满，如果继续合作的，应及时续签最新的合作协议；决定不再合作的，应依约结算并签署协议终止确认函，明确双方继续建立或结束直播合作关系。
另一方面，应注意留存对主播资源投入、人气培养的相关证据，此为确定违约金数额合理性的重要依据。如主播在签约合作后不同阶段其直播间活跃用户数的变化、平台通过官方微博对主播进行推广的页面、平台为主播投入宣传资源的执行单和付款单、平台为主播定制直播间或应用商店宣传等，上述信息注意留痕保存，避免发生争议时相关数据已过期或删除。必要时，可对重要证据进行公证。
从2016年的“千播大战”，到各平台头部主播的“天价转会”，再到今年疫情之下爆红的“直播带货”，高速发展的直播行业凭借天然的互联网属性，一直作为热点受到广泛关注。随着此类案件司法实践经验的积累，相关审判思路和裁判规则会愈加清晰，直播行业在繁荣发展的背景下，也会更为规范和有序。
